Cuando se habla de delito fiscal solemos pensar en una defraudación ya consumada: el contribuyente deja de pagar un impuesto o consigue que Hacienda le devuelva una cantidad que no le correspondía.
Pero cabe plantearse una pregunta distinta:
¿puede existir delito fiscal aunque Hacienda detecte la operación antes de que llegue a consumarse el fraude?
La respuesta es sí, pero en determinados casos.
La tentativa está prevista con carácter general en el artículo 16 del Código Penal para aquellos supuestos en los que una persona comienza a ejecutar un delito mediante actos dirigidos directamente a su consumación, pero el resultado no llega a producirse por causas ajenas a su voluntad.
Sin embargo, la particular configuración del delito fiscal hace que la tentativa no sea posible de la misma forma en todas sus modalidades.
¿CABE LA TENTATIVA CUANDO SE DEJA DE PAGAR UN IMPUESTO?
Con carácter general, no suele hablarse de tentativa en los delitos fiscales consistentes en dejar de ingresar un tributo sujeto a autoliquidación.
El motivo es que, mientras el plazo para declarar y pagar el impuesto sigue abierto, el contribuyente todavía puede presentar correctamente su declaración y cumplir con su obligación.
Por tanto, si al finalizar el período correspondiente la cuota defraudada no supera el límite penal, no puede construirse una tentativa de delito fiscal simplemente porque existiera la intención de defraudar una cantidad superior.
¿CUÁNDO SÍ PUEDE EXISTIR TENTATIVA DE DELITO FISCAL?
El supuesto más claro es la obtención indebida de devoluciones tributarias.
Aquí la dinámica es diferente. El contribuyente puede presentar una declaración o solicitud dirigida a conseguir que Hacienda le devuelva una cantidad a la que no tiene derecho. Desde el momento en que presenta esa solicitud fraudulenta, puede haber comenzado ya la ejecución del delito.
Si Hacienda detecta el fraude y no llega a efectuar la devolución, el delito no se ha consumado, pero puede existir tentativa.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido expresamente la posibilidad de apreciar tentativa cuando se solicita fraudulentamente una devolución tributaria y el dinero finalmente no llega a ser entregado.
¿QUÉ PENA TIENE LA TENTATIVA DE DELITO FISCAL?
La tentativa tiene una consecuencia importante sobre la pena. El artículo 62 del Código Penal establece que al autor de un delito intentado se le impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la prevista para el delito consumado, teniendo en cuenta el peligro generado y el grado de ejecución alcanzado.
Por tanto, diferenciar entre delito consumado y tentativa puede tener una incidencia directa en la pena finalmente imponible.
¿CABE DESISTIR DE UNA TENTATIVA DE DELITO FISCAL?
También puede plantearse el desistimiento voluntario. El artículo 16.2 del Código Penal establece que queda exento de responsabilidad por el delito intentado quien evita voluntariamente su consumación, bien abandonando la ejecución ya iniciada, bien impidiendo que llegue a producirse el resultado.
No obstante, debe tratarse de un desistimiento realmente voluntario.
No es lo mismo retirar espontáneamente una solicitud fraudulenta antes de que produzca efectos que hacerlo porque Hacienda ya ha detectado la operación o ha iniciado una comprobación.
Además, el desistimiento respecto del delito fiscal no elimina necesariamente la responsabilidad que pudiera existir por otros delitos ya consumados, como por ejemplo determinadas falsedades documentales.
ABOGADOS EXPERTOS EN DELITO FISCAL
El delito fiscal presenta una alta complejidad técnica que requiere de un análisis riguroso del caso para valorar, entre otras cosas, si la conducta del contribuyente permite valorar si el delito se consumó o quedó en grado de tentativa.
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Preguntas frecuentes sobre la tentativa de delito fiscal
¿Puede condenarse por delito fiscal aunque Hacienda no haya perdido dinero?
Sí. En determinadas modalidades, especialmente cuando se intenta obtener fraudulentamente una devolución tributaria, puede existir delito fiscal en grado de tentativa aunque Hacienda detecte la operación antes de efectuar el pago.
¿Solicitar una devolución indebida ya constituye delito fiscal consumado?
No necesariamente. La jurisprudencia considera que la solicitud fraudulenta puede constituir el inicio de la ejecución, pero la consumación se produce cuando Hacienda efectúa la devolución. Si la Administración detecta el fraude antes del pago, puede existir tentativa.
¿Existe tentativa si la cantidad finalmente defraudada no supera los 120.000 euros?
En el delito fiscal ordinario del artículo 305 CP, la superación del umbral penal es esencial. No puede utilizarse la tentativa para convertir en delito una defraudación que no alcanza la cuantía exigida legalmente.
¿Puede haber tentativa por presentar facturas falsas para obtener una devolución de IVA?
Sí. Si mediante esas facturas se solicita una devolución superior al umbral penal y Hacienda impide que llegue a pagarse, puede apreciarse delito fiscal en grado de tentativa, dependiendo de las circunstancias concretas.
¿La tentativa tiene la misma pena que el delito fiscal consumado?
No. El Código Penal prevé para la tentativa una pena inferior en uno o dos grados respecto de la correspondiente al delito consumado.
¿Puedo evitar la responsabilidad si retiro voluntariamente una solicitud fraudulenta?
Puede existir desistimiento voluntario si se impide realmente la consumación antes de que ésta se produzca y la decisión es espontánea. Deben analizarse, no obstante, las circunstancias concretas y la posible existencia de otros delitos ya cometidos.
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