La intervención de un asesor fiscal en una operación posteriormente cuestionada por Hacienda no determina automáticamente su responsabilidad penal. El asesor no responde por el mero hecho de haber confeccionado una declaración, recomendado una estructura societaria o prestado servicios profesionales al contribuyente.
La cosa cambia cuando conoce la finalidad defraudatoria de la operación y contribuye de manera consciente a la preparación, ejecución o mantenimiento del mecanismo empleado para la comisión del delito.
La diferencia entre un asesoramiento legítimo y una participación delictiva depende de aspectos muy concretos: qué sabía el profesional, qué actuación realizó, cuál fue la importancia de su aportación y qué pruebas existen sobre su voluntad de facilitar el fraude.
Por ello, los procedimientos que afectan a asesores, abogados, economistas y responsables contables requieren la intervención de un abogado experto en delito fiscal, capaz de diferenciar un asesoramiento legítimo de una participación delictiva en la comisión de un delito fiscal.
¿Puede un asesor fiscal ser condenado por el delito fiscal de su cliente?
Sí. Aunque el obligado tributario sería el autor principal del delito, el asesor fiscal puede responder como cooperador necesario o como cómplice.
La responsabilidad penal del asesor exige normalmente acreditar dos elementos:
- Que conocía los aspectos esenciales del fraude fiscal cometido por el cliente.
- Que quiso contribuir a su ejecución mediante una actuación relevante.
No basta, por lo tanto, con demostrar que el asesor intervino profesionalmente. Es necesario acreditar que conocía la finalidad ilícita y que su actuación no fue neutral, rutinaria o puramente administrativa.
El asesor fiscal como cooperador necesario
El asesor puede ser considerado cooperador necesario cuando realiza una aportación esencial para la comisión del delito fiscal.
Existe cooperación necesaria cuando la defraudación no se habría ejecutado de la misma forma sin la intervención del profesional. Puede ocurrir, por ejemplo, cuando el asesor:
- Diseña expresamente la estrategia destinada a ocultar rentas y, por lo tanto, el delito fiscal.
- Crea una estructura de sociedades instrumentales para dar apariencia de legalidad a lo que realmente es un delito fiscal.
- Proporciona entidades interpuestas o testaferros para ocultar al verdadero obligado tributario.
- Elabora contratos simulados o facturas ficticias para garantizar la defraudación tributaria.
- Organiza el desplazamiento artificial de ingresos para simular operaciones inexistentes.
- Mantiene y gestiona durante años la estructura defraudatoria con la que se articula el delito fiscal.
- Calcula y controla periódicamente el ahorro fiscal ilícitamente obtenido como consecuencia del delito fiscal.
- Da instrucciones concretas para ocultar al verdadero titular de las rentas o del patrimoni
En estos casos, el asesor no se habría limirado a formular una opinión técnica, sino que su intervención hace posible o facilita decisivamente la defraudación.
La jurisprudencia ha considerado cooperación necesaria la actuación del profesional que recomienda una estructura, la pone a disposición del cliente y participa en su mantenimiento para eludir el pago de impuestos.
El asesor fiscal como cómplice
La complicidad supone una colaboración consciente, pero de menor importancia que la cooperación necesaria.
El cómplice ayuda a ejecutar el delito fiscal mediante actos anteriores o simultáneos, aunque su intervención no resulte imprescindible.
Puede plantearse esta forma de participación, por ejemplo, cuando el asesor:
- Facilita documentación secundaria para la comisión del delito fiscal.
- Ejecuta una parte limitada de una operación que conoce que supone un fraude fiscal.
- Realiza gestiones útiles, pero sustituibles de realizarse por otra persona.
- Presta una ayuda accesoria para mantener la apariencia de legalidad del mecanismo defraudatorio con el que se articula el delito fiscal.
- Interviene en trámites concretos sin haber diseñado la estrategia principal.
La distinción entre cooperación necesaria y complicidad es importante porque tiene consecuencias directas sobre la pena. El cooperador necesario recibe, en principio, la pena prevista para el autor, mientras que al cómplice se le impone la pena inferior en grado.
El requisito fundamental: el conocimiento del fraude
La responsabilidad penal del asesor exige dolo. Esto significa que debe conocer que su actuación contribuye a la comisión de un delito fiscal y, a pesar de ello, actúa voluntariamente para facilitar el fraude.
El asesor fiscal no responde penalmente por una simple equivocación técnica, una interpretación tributaria discutible o una negligencia profesional.
Tampoco debería ser condenado únicamente porque: Trabajaba en el despacho que asesoraba al contribuyente.
- Figuraba como destinatario o copiado en determinados correos.
- Redactó documentos siguiendo instrucciones.
- Realizó traducciones o gestiones notariales.
- Presentó declaraciones con los datos proporcionados por el cliente.
- Participó solo en aspectos parciales de una operación compleja.
- No detectó una irregularidad que otros profesionales sí conocían.
Para que exista responsabilidad penal debe probarse un conocimiento suficiente de la operación defraudatoria.
¿Responde el asesor por los datos falsos facilitados por el cliente?
No necesariamente.
El asesor puede trabajar, en principio, con la información y documentación entregadas por el cliente. Si este oculta datos o aporta documentos falsos sin conocimiento del profesional, no debería imputarse automáticamente al asesor el delito fiscal.
La situación cambia cuando existen señales evidentes de falsedad y el asesor participa conscientemente en su utilización.
Algunos indicios que pueden ser relevantes son:
- Facturas por servicios inexistentes.
- Contratos elaborados después de realizarse las operaciones.
- Sociedades sin empleados, medios o actividad real.
- Movimientos de dinero circulares.
- Préstamos que nunca se devuelven.
- Retribuciones personales facturadas artificialmente por sociedades.
- Documentos contradictorios con la información contable.
- Operaciones entre entidades controladas por las mismas personas sin justificación económica.
La valoración debe hacerse caso por caso. La falta de una comprobación diligente puede originar responsabilidad profesional o tributaria, pero no equivale por sí sola a dolo penal.
¿Puede responder penalmente el asesor si el obligado tributario resulta absuelto?
La respuesta depende del motivo de la absolución del contribuyente.
Para condenar al asesor debe acreditarse que existió un hecho principal típico y antijurídico en el que participó. Si se demuestra que no hubo defraudación tributaria, no puede mantenerse una condena del asesor como partícipe en un delito inexistente.
La situación puede ser distinta cuando el hecho defraudatorio está probado, pero el contribuyente es absuelto porque no se ha acreditado su conocimiento personal o concurre una circunstancia exclusivamente individual.
Esta cuestión exige un estudio detallado de los hechos probados y del fundamento concreto de la absolución.
Responsabilidad civil del asesor fiscal
Además de las penas de prisión y multa, el asesor condenado puede responder civilmente por la deuda tributaria derivada del delito.
La responsabilidad civil puede ser solidaria con la del autor del delito fiscal, dentro de los límites establecidos judicialmente. Esto significa que Hacienda puede reclamar al partícipe las cantidades fijadas en sentencia.
Por ello, el riesgo para el asesor no se limita a la pena de prisión.
Qué hacer si un asesor fiscal es citado como investigado
La primera declaración judicial como investigado en un delito fiscal puede condicionar todo el procedimiento.
Antes de declarar, debe haberse valorado por el abogado experto en delito fiscal:
- Qué operación se investiga.
- Qué delito y qué forma de participación se atribuyen.
- Qué documentos han sido intervenidos.
- Qué correos o mensajes menciona la acusación.
- Qué declaraciones han prestado otros investigados o testigos.
- Cuál es la cuota tributaria presuntamente defraudada.
No resulta aconsejable ofrecer explicaciones técnicas improvisadas sin haber revisado previamente el expediente. Una afirmación aparentemente inocua puede interpretarse como reconocimiento del conocimiento de la maniobra empleada por el obligado tributario.
Abogados expertos en fraude fiscal con experiencia en la defensa de asesores fiscales
En Prieto de León – Estudio de Litigación Penal somos abogados expertos en delito fiscal con experiencia en diseñar una defensa estratégica y eficaz frente a investigaciones a asesores fiscales por su presunta participación en la comisión de un delito fiscal por clientes suyos.
Asumimos una formación continua en materia de delitos fiscales, lo cual nos permite identificar la estrategia que más posibilidades de éxito tenga en cada caso concreto.
Si le han citado como investigado de un presunto delito de fraude fiscal, confíe en que, si se pone en contacto con nosotros, buscaremos la mejor solución para sus intereses.